律師提請調查百度"壟斷及不正當競爭"
關于提請對百度進行反不正當競爭與反壟斷調查申請書
申請人：
王俊林，北京市盈科律師事務所律師，競爭與反壟斷法律事務部主任。
被申請人：
被申請人1：北京百度網訊科技有限公司。
被申請人2：百度在線網絡技術(北京)有限公司。
被申請人3：百度時代網絡技術(北京)有限公司。
以上被申請人在本申請書中合并簡稱為“百度”，其經營范圍主要涉及： 互聯網信息服務業(yè)務(含利用 www.baidu.com.www.hao123.com網絡發(fā)布網絡廣告；除新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品、醫(yī)療器械以外的內容)；開發(fā)、生產計算機軟件；系統(tǒng)集成；提供技術咨詢、技術服務；承接計算機網絡系統(tǒng)工程；銷售自產產品。
申請請求：
1.提請對百度進行反不正當競爭和反壟斷立案調查。
2.責令百度立即停止利用“競價排名”所實施的不正當競爭和壟斷行為。
3.沒收違法所得，并處上一年度銷售額(百度2009年全年營業(yè)收入為44.48億元人民幣) 百分之一以上百分之十以下的罰款。
事實與理由：
北京盈科律師事務所競爭與反壟斷法律事務部一直致力于將維護社會公平和消費者合法權益作為承擔和履行律師社會責任的執(zhí)業(yè)宗旨。近年來，盈科律師事務所競爭與反壟斷法律事務部在律師實務工作中不斷接到的來自社會各層面關于百度“競價排名”商業(yè)行為涉及不正當競爭以及濫用其市場支配地位的投訴。這些投訴源于各種規(guī)模的公司以及廣大互聯網用戶對百度商業(yè)行為的不滿；有些投訴反映了百度較具攻擊性的商業(yè)立場；有些則反映了百度在許多領域的商業(yè)秘密，還有一些投訴則是基于百度現有商業(yè)模式對市場競爭的破壞以及由此引發(fā)的競爭與反壟斷法律問題，其中基于百度競價排名導致的投訴最為突出。,
在現今的互聯網發(fā)展階段，搜索引擎已經成為了中國用戶訪問互聯網的中心。搜索引擎計算法是通過統(tǒng)計用戶與搜索結果的互動方式來進行的。由于百度在中國擁有最大的互聯網搜索引擎用戶群，因此百度在用戶與搜索結果的互動統(tǒng)計方面顯然比其他搜索引擎提供商具有更強的數據收集分析資源優(yōu)勢。另一方面，通過在搜索引擎上投放廣告也隨之成為了互聯網商務時代許多商家的首選，這同時也使得廣告收益成為百度的主要盈利方式。然而伴隨百度在搜索引擎市場上的壟斷優(yōu)勢，搜索和網絡廣告的控制權越來越集中在百度一家公司的手中，亦如當年的微軟公司受益于強大的網絡效應，在PC操作系統(tǒng)業(yè)務所建立的壟斷優(yōu)勢一樣，必然會引發(fā)一系列關于競爭與反壟斷的法律問題。百度作為具有反壟斷法律意義上具有市場支配地位的經營者，通過競價排名涉嫌實施了一系列不正當競爭以及濫用市場支配地位的行為，背離了法律、法規(guī)及道德底線，應當予以反不正當競爭和反壟斷調查，并應根據調查情況給予相應的處罰。
第一部分：事實列舉
一、百度實施的不正當競爭行為部分事實列舉
(一) 百度通過用“競價排名”方式助推企業(yè)間的不正當競爭，損害消費者合法權益
事實1：上海大眾搬場有限公司(以下簡稱大眾搬場公司)訴百度商標侵權案。2008年7月，大眾搬場公司發(fā)現在百度搜索其公司名稱時，在搜索結果頁的左、右側均出現了百度提供的鏈接，其中的不少鏈接還冠以該公司名義或者以該公司擁有的“大眾”商標投放搬場服務廣告，遂訴至法院，要求百度停止侵權、賠禮道歉、賠償損失。法院一審認定，百度構成侵權，須賠償經濟損失并消除影響，后終審判決被告在百度網站“競價排名”欄目的首頁刊登聲明，消除影響，賠償原告損失5萬元。
事實2：婷美集團訴百度等不正當競爭案。2009年1月，婷美集團保健科技有限公司(以下簡稱婷美公司)發(fā)現其生產的防輻射產品銷量明顯下降，后經調查發(fā)現：百度公司同意上海添香實業(yè)有限公司(以下簡稱添香公司)在其競價排名中使用“婷美防輻射”關鍵詞，虛構“上海婷美防輻射服官方網站”，并將該搜索詞條鏈接到添香公司網站上，從而誤導消費者購買其產品。婷美公司將被申請人及添香公司告上法庭，法院審理后認定被申請人侵權事實存在并判決被申請人賠償婷美公司損失。
事實3：上海麥考林國際郵購有限公司(以下簡稱麥考林)訴百度等不正當競爭案。2009年 8月，麥考林在百度的搜索引擎中輸入公司簡稱“麥考林”、公司網址“m18.com”等關鍵字，在搜索結果中排在第一位的竟然不是麥考林的公司網站及相關信息的鏈接，而是競爭對手“凡客誠品”的網址鏈接，并標以 “贊助商鏈接”的字樣。后究其原因得知，這是因為凡客誠品參加了百度的“專業(yè)推廣活動”即競價排名。此外，麥考林還發(fā)現：目前國內具備一定知名度的服裝企業(yè)及其品牌產品，如“七匹狼”、“美特斯邦威”、“九牧王”等也成為了凡客誠品在百度搜索引擎中的推廣詞。此案經上海市浦東新區(qū)人民法院審理并支持了麥考林的部分訴訟請求。
事實4：北京史三八整形醫(yī)院訴百度不正當競爭案。 2009年9月，北京史三八整形醫(yī)院在百度搜索“史三八”關鍵詞時發(fā)現，第一條搜索結果直接鏈接到了北京新時代伊美爾幸福醫(yī)學美容?？漆t(yī)院的網頁上。為此，史三八美容醫(yī)院將伊美爾醫(yī)院、百度在線網絡技術有限公司以及北京百度網訊科技有限公司一并告上法庭。北京市朝陽區(qū)人民法院經開庭審理認定了上述事實并支持了北京史三八整形醫(yī)院的部分訴訟請求。
(二)百度通過“競價排名”默許虛假宣傳
事實 1：2008年11月11日，在百度搜索關鍵詞“癌癥”時，搜索結果業(yè)內知名網頁是中國抗癌網。據《新聞30分》報道，該臺記者用“腫瘤”作為關鍵詞在百度上進行搜索，結果業(yè)內知名的也為“中國抗癌網”。記者隨即點擊進入網站主頁面，并看到有關中國中醫(yī)科學院腫瘤學首席專家、資深教授、中華醫(yī)學會腫瘤專業(yè)委員會特邀教授等多個頭銜于一身的白希和教授的信息。后經過中國中醫(yī)科學院院長秘書田毅和中華醫(yī)學會組織管理部崔新生核實，其組織中并無白希和一人。記者同時從百度客戶發(fā)展C5部銷售代表韓亮的解釋中獲悉，在百度搜索結果排名上，“花的錢越多效果肯定越明顯?！?/P>
事實2：據CCTV報道，北京的李先生遭百度虛假宣傳受損。由于不久前突然感到小便時身體疼痛，李先生遂在百度搜索引擎上尋求相關醫(yī)療信息，并選擇了一家在百度搜索結果中排名首位的總參管理保障部醫(yī)院接受治療。被診斷為前列腺發(fā)炎的李先生先后花了1萬多元人民幣卻始終未見病情好轉。后經人民醫(yī)院醫(yī)生診斷，李先生是上火導致的內分泌輕微失常，而治療藥費只有100多元。
事實3：甘俊波等利用百度銷售假藥案。為售假藥，甘俊波等人建立了網站并通過參加百度的競價排名，實現了網站幾百的點擊率。據甘俊波等犯罪嫌疑人的交待，其兜售假藥的非法所得中有30多萬人民幣用于支付百度的競價排名推廣費，相當于其非法所得總額的四分之三。
除上述事實外，據CCTV《每周質量報告》報道，武漢市警方在破獲了一系列假藥案后發(fā)現，假藥之所以能在較短時間內蔓延到全國各地，一個重要的原因是假藥的販賣者利用了網絡廣告效應。而記者暗訪百度工作人員后得知，沒有資質的假藥網站可以通過網絡搜索服務商提供的公共賬戶、掛靠有資質網站等服務參加競價排名。因此，根治類似于虛假藥品信息泛濫首先應從治理競價排名相關亂象著手。
(三)百度的“競價排名”涉嫌被企業(yè)用于“公關保護”制造錯誤的社會輿論導向，最終致消費者合法利益受損
事實1：百度涉嫌為“三鹿問題奶粉”事件進行“公關保護”。2008年9月12日，一位自稱“負責三鹿公關的普通員工”的網友公開一份傳真件，內容是負責三鹿公司公關的廣告公司關于2008年8月11日為腎結石事件所做的危機公關方案。其中提到要與百度簽訂300萬元的廣告投放協議，以此換取百度在搜索結果中為三鹿屏蔽上述事件負面新聞。
事實2：百度涉嫌將“公關保護”和“負面信息刪除”作為增值服務。2008年11月8日，首次有文件證實，百度內部確實存在“公關保護”和“負面信息刪除”服務。“提高品牌信譽度正面輿論引導”以及危機公關中“在網頁搜索中屏蔽鏈接(活鏈)”都被百度作為“增值服務”向客戶推薦。
二、百度濫用市場支配地位實施壟斷行為事實列舉
事實1：網友“踏雪無痕”被迫成立反百度聯盟，反對百度在“競價排名”中強制交易行為。2004年，為了使網站能更容易被搜索引擎抓取，網友“踏雪無痕”在其個人文學網站 “美人魚”中使用了關鍵字生成工具，被百度搜索引擎發(fā)現并屏蔽。為此，“踏雪無痕”及時徹底地清理了該程序，并向百度管理人員致信誠懇地承認錯誤，并保證不會再犯，請求獲得重新收錄的機會。但百度方面卻要求須通過付費(人民幣6000元)投放競價排名方能解封。網友“踏雪無痕”不忍百度的濫用其市場支配地位強制交易的行為，曾于2005年6月1日成立反百度聯盟；但最終迫于百度的壓力而作罷。網友“踏雪無痕”真名郭振東，曾任電視臺記者、平面媒體記者、編輯、執(zhí)行主編等職，1999年創(chuàng)辦個人文學網站“美人魚社區(qū)”。
事實2：唐山人人訴百度壟斷糾紛案。2008年7月10日，唐山市人人信息服務有限公司(以下簡稱唐山人人)運營的全民醫(yī)藥網在百度搜索的點擊量銳減。后經查詢，唐山人人得知，這是由于公司減少了對百度競價排名的投入，其下全民醫(yī)藥網遭百度全面屏蔽所致。唐山人人公司訴稱，百度利用其在中國搜索引擎市場的支配地位對公司網站進行屏蔽的行為，違反了反壟斷法的規(guī)定。盡管 2009年12月18日北京一中院因唐山人人公司未能舉證證明百度在“中國搜索引擎服務市場”中占據了支配地位，作出駁回原告訴訟請求的判決，但該判決已經認定本案中相關市場是“中國搜索引擎服務市場”。
事實3：北京中經縱橫信息咨詢中心訴百度壟斷糾紛案。在2004年至2005年期間，北京中經縱橫信息咨詢中心(以下簡稱“中經縱橫”)分別建立了中國市場研究網和北京中經縱橫經濟研究院，并經過五年堅持不懈的努力，上述網站已達到非常高的瀏覽量。2009年8月15日，原告發(fā)現自己的網站遭到了被申請人全面屏蔽，原收錄的100多萬網頁一夜之間徹底消失。由于多次與百度協商溝通未果，導致原告業(yè)務直線下降，從而遭受了巨大的經濟損失，一度陷入經營困難之中。中經縱橫認為百度惡意屏蔽其網站的行為已構成了《反壟斷法》第十七條規(guī)制的濫用市場支配地位的壟斷行為。據此起訴到人民法院請求：1.確認被告惡意屏蔽原告網站的行為屬于《反壟斷法》第十七條規(guī)制的濫用市場支配地位的壟斷行為。2.判令被告立即解除對原告網站的屏蔽，徹底全面恢復收錄。3.判令被告賠償原告經濟損失人民幣50萬元。目前此案尚未審結。
事實4：重慶某知名民營醫(yī)院被迫參加競價排名。重慶某知名民營醫(yī)院網站在百度、谷歌、雅虎等搜索引擎上，搜索結果排名一直第一。但自2008年8月開始，在百度上不再能夠搜索到該醫(yī)院了。迫于無奈，醫(yī)院負責人參加了百度競價排名付費廣告。醫(yī)院的網站很快就“神奇地”在百度搜索結果中“復出”。
事實5：童年網不參加競價排名被惡意屏蔽。由于百度的競價排名是依據企業(yè)付費多少決定企業(yè)在百度搜索結果中的排名。因此，不愿為此付費的企業(yè)就只能出現在百度搜索結果的末尾。但一些企業(yè)向記者反映，他們甚至由于遭到百度的惡意屏蔽，從搜索結果中徹底消失了。據童年網負責人介紹，網站創(chuàng)辦之初被百度收錄的網頁多達11萬多個，用戶可以輕易搜索到童年網。然而在拒絕參加百度的競價排名推廣后，目前被收錄的網頁僅為兩個。
事實6：中國城市地圖網不參加競價排名被惡意屏蔽。同樣的遭遇百度惡意屏蔽的還有中國城市地圖網。據網站負責人陳懋指稱，在2008年9月拒絕參加百度競價排名推廣之后，百度就直接屏蔽了該網站。
第二部分：法律理由闡述
依據上述事實，申請人認為，被申請人百度在上述列舉事實中所實施的行為違反了我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的相關規(guī)定，其理由如下：
一、百度在上述第一部分事實列舉中，通過“競價排名”助推企業(yè)間的不正當競爭、默許虛假宣傳致消費者合法權益受到損害，以及涉嫌協助違規(guī)企業(yè)進行“公關保護”制造錯誤的輿論導向，間接損害消費者的合法權益等行為違反我國《反不正當競爭法》的相關規(guī)定。其中，根據我國《反不正當競爭法》第九條第二款規(guī)定： “廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告”，百度作為中國搜索引擎市場中的廣告經營者在上述事實列舉中實施的行為，顯然違反了該規(guī)定。
二、百度在上述第二部分事實列舉中，通過“競價排名”實施的強制交易或拒絕交易行為屬于我國《反壟斷法》第十七條禁止的濫用市場支配地位的行為。
(一)被申請人的競價排名的相關市場應界定為“中國搜索引擎市場”
首先，百度的競價排名是一種基于搜索引擎技術以及網絡效應運行的商業(yè)有償廣告服務模式，因此應當被認為是百度在中國搜索引擎市場上提供的服務之一。其次，依據北京一中院作出(2009)一中民初字第845號民事判決書，搜索引擎市場應當作為一個獨立的相關市場予以界定。
(二)被申請人在“中國搜索引擎市場”中取得了支配性的市場地位
基于對百度的技術條件，在中國搜索引擎市場中的市場份額以及該市場中的競爭情況的分析，企業(yè)對百度提供的搜索引擎廣告服務的依賴程度等綜合角度的分析，申請人認為：百度在中國搜索引擎快速放大的市場規(guī)模與網絡效應之下，擁有了在該市場中遙遙領先于其他競爭對手的市場份額，遠遠超過反壟斷法推定單一企業(yè)具有市場支配地位所要求的50%的比例；雄厚的技術條件以及其他企業(yè)在交易上對其較高的依賴程度等因素共同表明：百度已經取得了在中國搜索引擎市場上支配性的市場地位。
(三)被申請人濫用市場支配地位的行為
第一，即便在中國的搜索引擎市場上還有其他的搜索服務提供者如谷歌，雅虎等，但百度在搜索引擎市場上的壟斷地位使得其在與那些參加其競價排名推廣的企業(yè)進行交易時享有絕對的壟斷交易優(yōu)勢，特別是當交易企業(yè)為酒店賓館，航空公司等有較大的固定運營成本的企業(yè)。當中國的互聯網用戶越來越習慣于通過百度的搜索引擎去尋找，甚至決定其交易對象時，企業(yè)也就不得不越來越多地依賴于在百度的搜索引擎上投放廣告而尋求有效地與客戶建立交易關系。而百度由于同時掌握著搜索引擎與網絡廣告的控制權，也就無形當中掌握著企業(yè)與客戶建立聯系的渠道控制權。通過采用競價排名的方式向這些企業(yè)征收高昂的廣告投放費用，即上述“渠道” 的使用費，百度實現了巨大的商業(yè)利益。百度的上述行為顯然是中國反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位謀取壟斷高價的表現。
第二，與百度交易的企業(yè)或者選擇將其向百度支付的壟斷高價(高昂的競價排名投放費)通過與其客戶(消費者或最終消費者)的交易而進行轉嫁；或由于被增加了交易成本，面對其所處行業(yè)激烈的市場競爭而最終被淘汰。前一種情形下，由于百度濫用其市場支配地位而最終損害了消費者利益。第二種情形下，百度通過濫用其市場支配地位，間接地破壞了交易企業(yè)所處行業(yè)公平有序競爭的市場秩序。而中國反壟斷法第一條便開宗明義地指出了“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法?！?/P>
第三，百度在能夠增加消費者福祉的市場領域制造市場進入障礙以及使得潛在市場進入者受損的行為是中國反壟斷法規(guī)制的濫用市場支配地位的行為之一。
第四，百度對拒絕參加其競價排名推廣的企業(yè)或個人采取屏蔽報復行為屬于我國《反壟斷法》所禁止的無正當理由拒絕或限制交易的濫用市場支配地位的行為。
值得關注的是，盡管百度迫于強大的社會輿論壓力，于2009年歲末全面啟用搜索營銷專業(yè)版“鳳巢”系統(tǒng)?！?010年年初便緊鑼密鼓地為百度聯盟 強力造勢，提出了互聯網時代的全域營銷理念。在百度營銷體系中，搜索推廣和聯盟推廣成為主要支柱。不難看出，百度的全區(qū)域營銷系統(tǒng)旨在更加強化和提高其交易相對企業(yè)(即推廣客戶)以及搜索引擎客戶端各層次用戶對其渠道或媒介服務的依賴性，在這其中百度已明確了以其在搜索引擎領域的各種資源對其新開拓的業(yè)務領域進行全面支持，這當然包括人力物力的支持。而這些來自于搜索引擎市場領域的“支持”就源于百度在該領域通過競價排名所賺得的巨大廣告收益。
最后陳述：
綜上，盡管領先企業(yè)不應當因為成功而受到懲罰，或僅僅由于企業(yè)的商業(yè)行為有可能會損害競爭對手便應該對其進行反壟斷懲罰，畢竟競爭的價值正在于此。但百度通過以競價排名位核心的商業(yè)推廣行為，事實上濫用了其在中國搜索引擎市場上的支配地位，謀求超額壟斷利潤，排斥競爭對手。這些商業(yè)行為對競爭形成了更為廣泛的削弱；損害了廣告發(fā)布商、廣告主的合法權益，擾亂了搜索和網絡廣告市場公平有序的競爭結構，影響了消費者的最終福祉甚至社會的公序良俗。中國搜索引擎市場的市場規(guī)模在2010年呈現穩(wěn)定增長。易觀國際(Analysys International)預計到2013年，中國搜索引擎市場規(guī)模將達 314.33億，較2012年增長37.7%。同時，不斷增長的市場在競價排名公正性等諸多方面也亟待相關主管部門運用反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法等相關法律法規(guī)手段進行有效規(guī)范，維護公平競爭的市場秩序，在新經濟發(fā)展階段能夠不斷健全社會主義法制化的市場經濟體制。
申請人認為，被申請人百度的上述行為違反了我國《反不正當競爭法》第九條第二款和《反壟斷法》第十七條第一、三、四項的規(guī)定，實施了濫用市場支配地位排除、限制競爭的行為。因此，申請人依據我國《反不正當競爭法》第四條和《反壟斷法》第三十八條、第四十七條的規(guī)定，特提出以上申請請求，請依法立案查處?！?
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